Os julgados no nosso tribunal ainda não são
unânimes em relação à questão em epígrafe.
Até recentemente a Justiça do Trabalho bem
como os nossos tribunais não reconheciam estabilidade provisória à empregada gestante
na vigência do contrato de experiência, ou seja, a empregada admitida mediante
esta modalidade contratual se viesse a engravidar durante a sua vigência, não
tinha garantia de emprego.
No entanto, mesmo assim o advogado protocolava
a ação, tendo em vista que no seu pensar se tratava de uma injustiça social que
deveria ser repensada pelo nosso direito pátrio.
No julgamento, a sentença invariavelmente era
no sentido de indeferimento do pedido, o recurso também não era provido, sob a
fundamentação básica de que o contrato de experiência é um contrato a termo e o
seu término não representava dispensa arbitrária ou sem justa causa.
Mas a situação mudou.
O entendimento foi alterado recentemente em
sessão do Pleno do TST realizada em 14/09/2012 e a nova redação do inciso III
da Súmula 244 foi publicada em 25/09/2012 com a seguinte redação:
Súmula 244:
I
- ......................................
II
- .....................................
III - A
empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10,
inciso II, alínea “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado.
Com esta
alteração, parece que não restam mais dúvidas de que a gestante admitida em
contrato por tempo determinado (de experiência), tem direito à estabilidade prevista
no art. 10, inciso II, alínea “b” do ADCT da Constituição da República de 1988,
qual seja, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o
parto.
Neste norte dado pelo Tribunal Superior do
Trabalho, observa-se que o nosso TRT da 12ª. Região em recente julgado já
estava consoante este entendimento:
31183548 - MANDADO DE
SEGURANÇA. GESTANTE. ESTABILIDADE. CONTRATO DE
EXPERIÊNCIA. Em razão da nova redação dada ao item iii da Súmula
nº 244 do tst, a empregada gestante que for dispensada
arbitrariamente ou sem justa causa fará jus à estabilidade, mesmo que
contratada por prazo determinado. Contudo, havendo a terminação da avença
empregatícia pelo mero esgotamento do prazo contratado, inexistindo, desta
forma, a figura da dispensa, inexiste o direito à estabilidade prevista no art.
10, ii, "b", do adct. (TRT 12ª R.; MS
0000850-79.2012.5.12.0000; Seção Especializada 2; Rel. Juiz Ligia M. Teixeira
Gouvêa; DOESC 28/11/2012)
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No entanto, apesar deste novo entendimento, ressalva-se
que para fazer jus à estabilidade, 1) a gravidez deve estar comprovada ao
término do contrato de experiência e 2) a dispensa deve ter sido arbitrária ou
sem justa causa e não pelo mero esgotamento do prazo contratado, a teor da
ementa citada.
E por fim, eventual ação judicial para
pleitear o direito nas circunstâncias expostas, deve ser ajuizada dentro do
período estabilitário, sob pena de ser devido apenas a indenização substitutiva
da estabilidade provisória do período compreendido entre a data do afastamento
até cinco meses após o parto.
Osmar Hinkeldey
Advogado
OAB/SC 11.373
